【作者簡介】唐飛，男，中國政法大學民商經濟法學院博士研究生，北京　100088，長江大學政法學院講師，荊州　434023

【內容提要】2007年《殯葬管理條例》修訂草案征求意見稿向社會公開征求意見，引起社會的廣泛關注。該草案因爭議太大而最終未能通過。爭議較大的問題主要體現在兩個方面：一是殯葬方式是堅持火葬導向，還是允許民眾自由選擇火葬或土葬方式。二是殯葬服務是否應當市場化。就前者而言，無論是從歷史角度還是從權利視角，抑或是國家土地管理的需要，都不宜輕易否定火葬方式。就后者而言，殯葬服務的市場化存在一定弊端，并非是殯葬暴利的終結手段，不能成為殯葬服務的改革方向。應將殯葬服務作為公益事業，確認殯葬服務的公益性。現行的《殯葬管理條例》由于自身局限，無法充分規范殯葬活動，因此，國家應當通過制定綜合性的《殯葬法》來取代《殯葬管理條例》，新《殯葬法》應當涵蓋行政管理規范和民事法律規范。

【關 鍵 詞】殯葬制度；立法建構；修改

中圖分類號：C913.7　文獻標識碼：A　文章編號：1003-0751(2013)12-0089-05

針對殯葬服務和殯葬管理中存在的問題，為了改進《殯葬管理條例》(以下簡稱《條例》)的不足，國務院于2007年起草了《殯葬管理條例》修訂草案征求意見稿，并向社會公開征求意見。《條例》修訂草案征求意見稿所涉及的修改內容主要體現在四個方面：一是堅持了火葬為主的殯葬方式，號召逐步推行火葬，改革土葬，并將殯葬方式同土地利用相聯系。征求意見稿規定，實行火葬的地方應當盡量少占或不占土地，實行土葬的地方要進行深埋，不留墳頭。二是明確了基本殯儀服務的公益性質。征求意見稿規定，殯儀館是提供遺體運送、冷藏、火化的公益服務機構，其他殯儀服務機構可以從事遺體運送、冷藏、火化以外的經營性服務。三是細化了殯儀服務的操作規范。征求意見稿對火化的基本程序和操作規范進行了細化。四是增加了公墓管理的內容。征求意見稿規定了申請建設公墓的條件、公墓經營的登記管理，以及公墓經營中的禁止事項。①《條例》征求意見稿公布后，引起了社會的廣泛關注。社會各界對該意見稿所涉及的主要修改內容充分發表了意見，但由于各方對主要問題發生較大分歧，修訂草案基本被擱置。分歧集中體現在兩個方面：第一，殯葬方式是堅持火葬導向，還是允許民眾自由選擇火葬或土葬方式。第二，殯葬服務是否應當市場化。2012年，國務院對《條例》中民眾反映強烈的第20條進行了簡單更改，刪除了對違法建墓地的強制執行，其他部分依然保持1997年《條例》的基本內容。應當說，這并不是一次真正意義上的修改。《條例》的修改尚待立法機關進一步論證、完善，需要從立法模式和立法內容上予以重構。

一、火葬或土葬：殯葬方式之爭

一直以來，殯葬方式是推行火葬，還是允許民眾自由選擇土葬或火葬，存在著兩種截然不同的觀點。從政府的角度來看，政府希望有步驟地推行火葬，以達到對土地利用進行調控的目的，盡量減少對耕地的占用。從民間的角度來看，有相當一部分人強烈支持土葬。持此種觀點的人認為，土葬是中國幾千年來的民族習慣，這種觀念根深蒂固，不宜隨意更改②，同時選擇何種殯葬方式屬于私權，應當由民眾自行選擇和行使。二者的爭議對殯葬方式的改革產生很大影響，有必要從習俗和權利方面對殯葬方式進行考察。

1.殯葬方式的歷史考察——習慣變易

從歷史上看，土葬并非是我國唯一的殯葬方式，也并非是我國長期的民族習慣，火葬方式很早就已出現。《莊子·逸篇》里有“羌人死，焚而揚其灰”之說。《列子》記載，“秦之西有儀渠之國，其親戚死，聚柴積而焚之，熏則煙上，謂之登遐，然后成孝子”。后來隨著佛教傳入我國，火葬習俗不再限于少數民族，開始在一些信教民眾中實行。火葬的流行是在南北朝時期，到了宋朝民間更是非常普遍。③北宋中期，汴京、山西、洛陽等地火葬最盛，南宋時期火葬習俗蔓延到廣大的南方地區，湖南、湖北、江西、福建、廣東等地都很流行④。有些地方城郊還專門建立了焚化院、化人亭之類的專門火化場所。到明清時期統治者通過立法限制火葬后，火葬方式逐漸減少。《大明律·禮律·喪葬條》及《大清律·儀律》規定了對違反規定實行火葬者，實行“杖一百、流三千里”甚至“斬首”的刑罰⑤。在嚴刑峻法之下，明清以后土葬在民間基本成為主要的殯葬方式。從上述資料來看，在古代，土葬習俗在民間并不根深蒂固，官方是土葬方式的大力推行者。基于對儒家思想“忠君”、“重孝”的尊崇，封建統治者對土葬的極力推行實際上是將儒家“重孝”觀念在民眾生活中的具體化。由此，也可以看出，古代傳統習俗并不是永恒不變的，民間喪葬習俗隨著文化環境和信仰的變化發生改變。

2.殯葬方式的選擇——權利角度的考察

從權利角度來看，選擇何種殯葬方式也即殯葬方式的選擇實際上是一種權利。出生和死亡是一個人一生最為重要的事情，而無論出生或死亡，人們都不能通過自由意志來決定。前者是事實不能，后者屬于法律不能，法律禁止人們自由決定死亡。盡管如此，人們對死亡后的相關事項預先做出處理是法律許可的，比如對于死亡后的財產處理可以通過遺囑和遺贈的方式進行，那么對于死亡后自己身體的安葬處理方式做出選擇也是合理的。歐美國家就有生前預約殯葬服務。英國稱生前預約殯葬服務為“預付款計劃”，德國稱之為“殯葬預先關心”，美國稱之為“預需殯葬合同”⑥。這些服務的主要表現形式是當事人依照自己的意愿，就本人或他人去世后所需殯葬服務的種類、方式以及殯葬用品在生前予以安排，并與有資格提供服務和用品的殯葬服務經營者簽訂合同。從我國相關法律精神以及國外的立法來看，選擇死亡后的殯葬服務的方式是被認可的。因此，公民的這種選擇是公民的一項民事權利。

作為一項民事權利，殯葬方式的選擇到底是人格權還是財產權有待進一步考察。有人認為殯葬方式的選擇權是一種人格權⑦。從財產權的屬性來看，殯葬方式的選擇權并不直接體現財產利益，不能算做財產權，可以說是人格權。從人格權來看，人格權對于民事主體來說是維持人格利益、人格尊嚴不可缺少的權利，無論是名譽權、姓名權、肖像權還是生命健康權都具有這一特點，相對于這些權利，喪葬方式的選擇權并不是從事民事活動所必需的權利，缺少這種權利并不必然影響人格尊嚴，從重要性而言，其人格權屬性稍顯欠缺。

另外，在現實生活中，許多人生前并沒有選擇死后的殯葬方式，其死后的殯葬方式大多由其子女或親屬予以選擇。在這種情形下，子女或親屬對于殯葬方式選擇權的屬性到底又是什么呢？應該說，這種子女或親屬對死者遺體的殯葬方式選擇權，是基于特定的身份關系進行的，屬于身份權的范疇。只有具備子女或親屬身份的人才能行使這項權利。當然，作為身份權有一個需要解答的問題，即是在多個子女對于殯葬方式有多種選擇而實際上只能選擇一種方式的情況下，是否存在選擇權被侵犯的事實。對此，應當明確的是，這并不存在權利侵害，不涉及實體性問題，而是權利的行使方式問題，是一個程序性問題。在持有不同主張的子女之間應當通過一種途徑，比如通過協議或少數服從多數的原則來最終確定一種殯葬方式，通過程序得出的方式是權利人行使權利的結果。

通過上述分析可以看出，個人的殯葬方式選擇權可以歸結為人格權的范疇，而子女等近親屬對死者的殯葬方式選擇權屬于身份權的范疇。

3.土地管理——殯葬方式選擇權受限原因

從《條例》來看，民眾并沒有得到普遍的殯葬方式選擇自由，不同地域、不同民族這一選擇自由不同。《條例》第四條規定，在人口稠密、耕地較少、交通方便的地區，應當實行火葬；暫不具備條件實行火葬的地區，允許土葬。《條例》第六條規定，尊重少數民族的喪葬習俗；自愿改革喪葬習俗的，他人不得干涉。這些規定意味著現行法在殯葬選擇上給予公民的是受到限制的不完整的民事權利。

國家現階段限制殯葬方式的選擇，倡導火葬，主要是基于土地利用、節約耕地的考慮。無論是《條例》第二條規定殯葬管理的方針是“積極地、有步驟地實行火葬，改革土葬，節約殯葬用地”，抑或是第四條和第十條規定，都是基于此種考慮。新中國成立以來，我國一直實行限制土葬政策。1956年，國家領導人曾在一份實行火葬的倡議書上簽名倡議，“現行的土葬占用耕地，浪費木材，實行火葬不占用耕地，不需要棺木可以節省裝殮和埋葬費用，也無礙于對死者的紀念，應該大為提倡”。1959年至1961年間，我國發生嚴重饑荒，需要平墳擴耕，增加糧食產量，于是，1965年內務部發文《關于殯葬改革工作的意見》要求“大力推行火葬，改革土葬”⑧。這一殯葬方式改革在殯葬管理工作中一直延續下來。1997年，現行《條例》制定，同樣要求積極而有步驟地實行火葬，改革土葬，節約殯葬用地。當前，隨著我國人口的增加，土地供需矛盾更加突出，為了充分合理利用土地，減少對耕地的占用，國家一直堅持推行火葬。有學者認為，國家以節約土地的目的來推行火葬方式是公權力干涉私權的體現，公民有殯葬方式的選擇權，國家以保護耕地的需求來限制公民的選擇權是不合理的⑨。這種以公權力不應干預私權的說法缺乏足夠的說服力。私權本身不是絕對不受限制的權利，出于社會和諧的需要，私權會受到一定限制和約束以符合國家和社會整體發展的需求。真正要論證的是，土葬方式是否會造成耕地減少，以致引起土地的供需矛盾。這種論證需要國家以科學全面的調查、分析為基礎，得出土葬與耕地占用關系的客觀科學的結論，以正確指導殯葬改革的順利進行。

二、國營或市場化：殯葬服務經營主體之爭

殯葬服務是否應當引入民營資本、充分實現市場化是社會關注的另一個熱門問題。目前，殯葬服務存在以高出成本二至三倍甚至更高的價格向消費者收費的情況⑩，這種殯葬服務的暴利為許多人所詬病。一種觀點認為，目前殯葬行業的暴利是國家對該行業管控和壟斷的非市場化原因所導致的，要解決暴利問題就必須開放殯葬服務業，充分實現市場化。只有引入市場機制才能減少或消除暴利。對此，應予以進一步分析。

1.殯葬服務市場化的弊端

殯葬服務實行完全市場化，與國家節約土地和保護環境的方針并不符合。作為殯葬基本服務的火化和墓地服務涉及土地和環境問題，實行火化的地區，基本上集中設立火化場所，火化場所在占用土地的同時造成一定的環境污染，必須給予一定的限制。如果對殯葬服務采取市場化經營，打破這種限制，就會造成環境和土地的大量負擔。如果在維持數量限制的情形下引入市場化，那么只產生經營主體的變更，不存在所謂價格競爭，通過市場化減少服務暴利的目的將難以實現。而就公墓的管理來說，墓地占用土地，涉及土地的利用管控，必須符合政府的用地規劃，因此墓地不可能大量開發，經營主體的數量因之必然受到限制，這也難以達到減少和消除殯葬服務暴利的結果。

從國外的情況來看，殯葬行業的市場化也帶來一些問題。比如美國殯葬服務市場化程度較高，但企業為了贏利往往不顧社會道德，使得公墓的擴張過大過快，利用率低，不僅造成了資源浪費，也助長了社會成員對墓葬需求的投機心理，推高了墓穴等殯葬產品和服務的價格。這種市場化的負面影響引起了人們的反思，去市場化的需求在美國產生，現在美國通過社區等提供殯葬服務的方式在一些地方悄然興起(11)。

　　因此，從市場化本身存在的弊端來看，市場化并非是殯葬暴利的終結手段，不能成為殯葬服務的改革方向。

　　2.殯葬服務的公益化需求

　　在討論解決經營暴利的問題上，主張市場化的觀點有一個共同的邏輯前提，即認為殯葬業是一種營利性的行業，如果由國家單獨經營會形成壟斷導致高額利潤，而民營企業進入后，通過價格競爭，使利潤下降而使民眾成為價格競爭的受益者，民眾受益只是市場行為的副產品。對此，我們可以換一種思路，即將殯葬服務作為公益事業，作為政府給予死者及其家屬的福利，從而不贏利或少贏利，滿足民眾殯葬服務的需求。

在現代社會，政府為公民提供必要的社會公共福利是一種趨勢，殯葬作為民眾生活中的一個非常重要的事項，由政府提供福利是必要的，也是可行的。事實上，一些國家對關系民生的公共產品行業，往往采取國家經營的方式，并非完全市場化。如在一些西方國家，殯葬服務是由政府提供的。法國有專門的法律來保障民眾得到體面的葬禮儀式的權利，在法國若提供營利性的喪葬服務會受到社會的指責，人們認為通過殯葬服務贏利是對亡靈的褻瀆。德國規定市政當局必須負責建立葬禮的運作體系，遺體只能埋葬在公共墓地。意大利則是由政府將公民的遺體從太平間一直運送到政府管理的公共墓地。(12)與西歐這些國家相比，我國的社會主義國家性質決定了國家應當更多地為民眾提供社會福利，對于喪葬這類關系民生的基本事項由政府提供幫助十分必要。另外，殯葬方式改革是在政府的推行下進行的，公民為服從政府的宏觀土地管理，放棄了殯葬方式的選擇權，那么由土葬改火葬所需要額外增加的一部分火化費用，由政府來承擔是合情合理的，這也可以視為政府推行改革增加的成本。

實際上，造成殯葬行業暴利的根本原因并不在于國家或民營企業誰作為經營主體，而在于經營方式和價格管控。目前，我國殯葬業由行政權力形成的壟斷并沒有充分體現公共利益，民政部門下屬的企業利用這種壟斷隨意定價、強制消費，無論是價格制定還是服務經營都缺乏相應的機制進行監管和控制。這種名義上的公益性行業，因缺乏管制而完全背離了公益的目的，在這種情形下形成的暴利，并不是體制性缺陷所造成，而是缺乏管控所導致的。因此，在社會主義市場經濟條件下，除了多數產品或服務通過市場化進行自由定價之外，對于民眾普遍需求的公共產品應當進行價格管制。市場經濟發達的資本主義國家也存在公共產品的價格管控，如英國對于公共用水、電力、電訊、天然氣、教育收費、公共場所停車收費等都進行了價格管制，主要方法包括控制批發和零售價格、政府授權定價、政府直接管制等(13)，通過這些方法保證公共產品的價格能夠為民眾所接受。把殯葬服務納入公共服務范疇，由政府實行必要的價格管制，并通過管理制度設計和加強執法力度，是終結殯葬暴利的重要手段。

三、展望：殯葬法的立法建構

現行的《殯葬管理條例》由于自身局限，無法充分規范殯葬活動，國家應當通過制定綜合性的《殯葬法》來取代《殯葬管理條例》。

1.現行《條例》的缺陷

(1)現行《條例》規定過于原則，缺乏可操作性。《條例》是一部行政法規，全文共有五章24條，分別為總則、殯葬設施管理、遺體處理和喪事活動管理、殯葬設備和殯葬用品管理、罰則五個部分。從條文表述看，《條例》對于一些具體事項處理規范過于籠統，缺乏可操作性，對于技術性規范也沒有明確的內容。如民眾反映較為激烈的土葬和火葬方式問題，《條例》第四條僅規定了暫不具備實行火葬條件的地區，可以實行土葬，而對于具備或不具備火葬的條件《條例》并沒有給予明確的規定。關于墓穴使用年限，《條例》第11條規定要嚴格予以限制，但具體的年限卻沒有明確，而是由地方政府予以規定。《條例》第16條關于殯葬設備和殯葬用品的管理雖然提出要符合技術標準，但技術標準也沒有明確。在目前殯葬行業部分市場化的現實中，行業及人員的準入機制、準入標準、從業標準等在《條例》中也缺乏明確的規定。這些缺乏可操作性的規定使得《條例》在殯葬服務活動中難以發揮其應有的作用。

(2)現行《條例》具有濃厚的行政管制色彩，缺乏對公民在舉辦殯葬活動中民事權利的規定。殯葬活動是民眾生活中的一項重要內容，它不僅涉及國家管理，還關系到公民的民事權利。對于死者家屬而言，辦理后事既是遵從傳統習慣和道德的要求，也是一項基本的權利和義務。但是，無論是從名稱還是從內容來看，《條例》行政管制色彩濃厚，偏重于對殯葬活動的管制和約束。管制對象根據涉及事項分為三個大的方面：殯葬設施管理是對行業經營主體資格的限定及殯葬場所設置的限制；遺體處理和喪事活動主要針對操辦喪事活動的社會公眾進行管理；殯葬設備和殯葬用品管理針對相關的從業人員進行規范。可以看出，《條例》把公民僅僅作為一種被管理者的角色，基本不涉及公民在舉辦殯葬活動中的私權利及權利保障。對于公民在繳納各項費用后接受殯葬服務以及墓地購買、墓地使用這些法律關系中享有哪些權利，法律規范也比較缺乏。

2.未來的《殯葬法》立法建議

(1)采用綜合立法模式。鑒于《殯葬管理條例》面臨立法權限等諸多局限，難以解決殯葬活動中的許多現實問題，《殯葬法》的制定十分必要。未來的《殯葬法》應當采用綜合立法方式，不僅包含行政管理部分，還應包括民事活動部分。第一，行政管理部分主要規定殯葬行業的準入、人員的準入以及經營管理等事項，分為宏觀管理和微觀管理。在宏觀管理方面，應堅持現已確立的殯葬活動的基本原則，殯葬用地應符合珍惜使用土地和保護耕地的基本土地政策，而殯葬方式是堅持現行的火葬為主、允許有限的土葬的政策，還是給公民自由選擇的權利，應當在堅持廣泛調研、科學論證的基礎上得出結論。宏觀管理還應包括對殯葬服務運營主體的規定，應當規定基本的殯葬服務、火化及墓地管理由政府提供，同時強調這部分服務的公益性質，明確經營主體和政府民政部門的關系。殯葬基本服務以外的服務可以實行市場化，允許民營主體進行經營。在微觀管理方面，應當明確經營主體資格的取得，分別規定基本殯葬服務和非基本殯葬服務經營機構的資格取得標準以及設立條件和設立程序、從業人員的資格許可等事項。對于從事公益的基本殯葬服務的運營主體應當規定其基本義務，如價格的制定依據、價格制定變更的聽證程序等。另外，還應當規定管理機構的管理權限和管理手段，如檢查、調查取證、罰款及強制權利等。第二，民事部分應當規定民眾參與殯葬活動、接受殯葬服務時的權利和義務。如根據殯葬服務合同所產生的權利和義務、殯葬服務提供人的侵權責任、墓地的使用期限、購買使用墓地的家屬在墓地使用期限內的權利和義務等。另外，還可以借鑒美國等西方國家做法，規定生前預約合同。這種生前簽訂合同、死后提供服務的合同與一般合同不同，不宜制定在《合同法》中，更適合在《殯葬法》中專門予以規定，主要包括生前預約合同的主體(訂立人、受益人、受托人和預約服務提供人)，預約服務提供人的資格限制，生前預約合同的內容，預約服務的履行、變更、撤銷，預約服務合同的資金管理等(14)。通過規定這些合同內容，一方面可以規范殯葬服務方式，同時也增加喪葬操辦人服務選擇內容，引導其辦理喪葬活動，維護自己權利。

(2)確立完善的價格監管機制。目前，殯葬服務的價格沒有統一的規定。在缺乏市場競爭的情形下，提供殯葬服務的經營者沒有任何顧慮，隨意定價。而價格管理部門和相關部門長期缺位，使得殯葬服務很容易形成暴利。未來的殯葬立法應當把價格管制作為其中的一項重要內容，形成一套科學的價格機制。主要從價格的制定、價格的變動、價格的監督等方面予以嚴格規定。在價格制定上，殯葬活動應被視為社會的一項基本需求由政府提供福利，應當制定比較低廉的價格，充分考慮公眾的價格接受能力。在價格變動上，國家機構一旦制定基本的殯葬服務價格，沒有特別程序不能進行價格的提升。漲價應當通過合法的形式進行，對于基本服務的漲價，應當通過聽證會、咨詢、座談等活動充分了解民意，做出價格漲跌的決定。在價格監督上，應當建立良好的監督和反饋制度。殯葬服務提供者應當以公告等公開的形式來公示服務價格，對于違反價格規定的應當有明確的反饋渠道，接受公眾的舉報。相關機構應當根據公眾反饋的價格舉報或自主檢查發現違反價格制定和變動的違法行為，對違法者給予制裁。另外，相關服務可分層次進行，可分為只能由國家提供的基本服務(如火化、公共墓地等)以及可以有其他民營企業參與的非基本服務(如殯葬用品的生產銷售等)，提供基本服務不能捆綁銷售非基本服務，非基本服務應由民眾根據自身情況自由選擇，其價格的高低可以由市場行為自行調控。

注釋

①《殯葬管理條例(修訂草案征求意見稿)》，新華網，http://news.xinhuanet.com/legal/2007-05/14/content_6098194.htm，2007年5月14日。

②汪俊英：《農村殯葬改革的法社會學思考》，《學習論壇》2009年第3期。

③⑤⑧陳磊：《我國殯葬法律制度研究》，中國政法大學碩士論文，2009年，第5、5、10頁。

④莊曉苑：《論風俗與國家權力和宗教信仰之關系——以火葬為例》，《中山大學研究生學刊》(社會科學版)2008年第4期。

⑥(14)101研究所：《美國殯葬法律制度的主要內容和特點》，民政部網站，http://101.mca.gov.cn/article/llyj/201010/20101000107711.shtml，2010年10月8日。

⑦⑨汪俊英：《公域與私域之辨——以殯葬方式的選擇為視角》，《學習論壇》2013年第4期。

⑩鄭盎、楊聯民：《上海殯葬市場黑幕驚人》，《中華工商時報》2006年4月12日。

(11)葉雷：《矯正市場化：美國殯葬服務中的社會機制及啟示》，《佳木斯教育學院學報》2011年第6期。

(12)趙挺：《西方殯葬改革：背景、模式和啟示》，《山東行政學院學報》2010年第5期。

(13)陳波：《英國政府價格監管啟示》，《價格理論與實踐》2007年第1期。